1978年3月5日，五届全国人大一次会议通过了七八宪法。

公共选择理论认为，政治生活和经济生活中的人是同一个人，没有理由认为同一个人在两个不同的生活领域会根据两种完全不同的行为动机进行活动，即在经济生活上追求自身利益的最大化，而在政治生活上则是利他主义的，自觉追求公共利益的最大化。(二)对行政裁决的司法审查亦不会对相关的民事纠纷作出实质性处理 按照我国现行制度，行政诉讼是行政管理相对人对某个具体行政行为不服，以作出该行为的行政主体为被告向法院提起的诉讼

[5]并非没有例外，如1993年9月3日《最高人民法院关于如何处理经乡(镇)人民政府调处的民间纠纷的通知》和1992年1月31日《全国人大常委会法制工作委员会关于正确理解和执行〈环境保护法〉第41条第2款的答复》分别将民间纠纷类行政裁决、环境污染赔偿类行政裁决排除在行政诉讼的受案范围之外。如果将行政裁决定性为行政行为，并使其具有行政可诉性，那么，在行政裁决诉讼中，法院行使这种变更权，同样也有违分权或权力分工制约的宪政理念。(一)行政裁决可诉排除了通过民事诉讼直接处理相关民事纠纷的可能 将行政裁决纳入行政诉讼的受案范围，其直接的效果是明确了行政裁决的行政可诉性，但其实同时也间接地肯定了行政裁决作为一种具体行政行为所应有的强制性法律约束力。如此便陷入了裁决、行政诉讼、再裁决、再行政诉讼的怪圈，当事人的实质关切，即有关的民事纠纷始终无法获得法院的实质性处理。(三)行政附带民事诉讼、赋予法院司法变更权不合诉讼法理 有学者建议通过在行政诉讼上确立附带民事诉讼制度或直接赋予法院以司法变更权来解决上述难题。

似此，行政裁决制度存在的必要性和意义就要打一个大问号。[18]可见，无论是从诉讼当事人，还是从诉讼对象以及审判结果来看，行政诉讼都具有行政性，与平等主体间的民事法律纠纷无关。法律保留原则中的法律已不再仅指议会所制定的狭义上的法律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。

代孕实际上是代母冒着健康乃至生命的风险为他人怀孕生子并在分娩后将孩子交付他人的行为，其本质上是反人性的，尽管它经常打着维护人性的幌子。社会的存在离不开将其组成个体联系起来的相互关联性。由此来加以分析，代孕实际上并不涉及人们的生育权问题，更谈不上构成基本权利。[12] 如果仅从字面上来推导，则依该原则，在现行法律并没有授权卫生部以行政规章的形式禁止代孕的情况下，卫生部通过《人人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕的做法，似乎的确违背了法律保留原则。

显然，对我国代孕规制而言，仅有一个部委规章显然是不够的，其效力的有限性，只会导致地下代孕行为的滋生，进而衍生出一系列社会问题。目前，世界范围内主要有完全禁止型、有限开放型和非统一规制型三种代孕行政规制模式。

伴随着国家干预主义的出现，行政权扩张，行政机关不再局限于传送带的行政模式，行政法的地位显现，行政规制逐渐进入了社会生活的各个领域，[③] 成为现代社会中政府对社会进行管理的基本方法之一。社会法学派认为，人在社会中并只能在社会中生活。从法理上来说，行政规制的模式选择，是一个规制研究与实践都不能绕过的问题法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行。

这样的法律显然是严重缺乏人性基础的。作为一种行政权的运用，规制因其主动性、裁量性和广泛性而区别于其他国家权力。[20] 严存生：《中西方历史上法的人性基础思想比较》，《东方法学》2012年第2期。（2）《办法》自身的效力层次问题令其难以获得司法的认同与支持。

很多人认为，这种对代孕不做任何区分而给予完全禁止的规制模式尽管方便了卫生主管部门进行行政管理，但却违背了行政规制所应遵循的基本原则。（一）完全禁止型 所谓完全禁止型就是在立法层面上完全禁止代孕的行政规制模式。

1．禁止代孕不违反法律保留原则 法律保留原则，是指行政权的作用仅在法律授权的情况下，才可以为之。而行政规制就是对代孕施以控制的必要手段。

毕竟前者涉及到代母与代子之间的骨肉亲情以及代母自身的身体健康乃至生命安全，而后者则只关涉委托者想要一个与自己有基因关联的孩子这样一个狭隘、自私的利益需求。[19] 一般认为，比例原则包含了下述三个子原则：（1）适当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。显然，对我国代孕规制而言，仅有一个部委规章显然是不够的，其效力的有限性，只会导致地下代孕行为的滋生，进而衍生出一系列社会问题。[①] 李秀峰译：《韩国行政规制基本法》，《行政法学研究》2002年第3期。换言之，如果没有法律授权，行政机关即不能合法地作成行政行为。[⑥] 法国也是完全禁止代孕的国家。

例如，男性须具有足够健康的精液，女性须具有足够健康以助其实现生育的卵子、子宫等等。[22] 谢志青、王萍：《人类辅助生殖技术的伦理问题与应对机制》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期。

不仅如此，在医学上，怀孕生子对于女性而言是具有一定健康风险的。其次，禁止代孕完全符合我国的国情。

而从生物学的角度来说，生育的实现是以生育主体具备必要的生育能力为前提的。[⑤] 日本政府尽管并未对代孕规制进行明确立法，但日本医疗辅助生殖协会反对任何形式的代孕。

社会的存在离不开将其组成个体联系起来的相互关联性。然而，出于更有效规制代孕之需要，我国现行代孕规制在制度设计上还需要进一步完善，以扩大代孕规制的立法效力和范围。然而进入20世纪尤其是二战以后，行政权的膨胀化、技术化之特征使得原有立法机器的运转迟缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾，而解决这一矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得了相应的立法权。原因在于，权利作为规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段，[17] 其成立和实现须建立在生物现实的基础之上。

具体而言： 首先，法律禁止代孕体现了其对人性的尊重。综上分析，笔者以为，禁止代孕不仅具有目的上的正当性，也不违反目的与行为之间的必要性，而且还完全符合比例性原则的要求。

[16] 那么，在代孕规制问题上是否真的涉及到人们的基本权利呢？笔者对此持否定看法。[14] 参见蒋剑云：《论法律保留原则》，《行政法学研究》2005年第1期。

对代孕进行行政规制，不仅可以确立和维护医院、医务人员以及普通公民在人类辅助生殖服务过程中的分工以及其在人类辅助生殖管理活动中的行为边界，还可以最大可能地维护社会公共价值取向，保障社会公共利益，并且可以使卫生主管部门摆脱其在人类辅助生殖管理方面的主观随意性和易变性，提高其卫生行政管理的效率。但同时该权利有一个限度，即人应将其行为服务于社会相互关联性的实现。

但有些州则禁止代孕，如华盛顿州、密西根州、维吉尼亚州、犹他州、纽约州等，而密西根州的处罚最为严厉。原因在于，禁止代孕的目的一方面在于保护后代的利益，维护其人性尊严，另一方面更在于维护代母的利益，避免其基于代孕的事实而致其承担生命健康方面的风险，并最终致骨肉分离。就此而言，我国立法对代孕采取完全禁止的行政规制模式是完全合理的，是社会健康发展的内在需要。而禁止代孕在达到维护后代及代母利益的同时，并没有给作为相对人的委托代孕者的权益造成过度的不利影响。

同时，通过对代孕采取区别对待的方式，将那些对妇女具有剥削性质的商业代孕等具有严重伦理问题的代孕排除在立法允许的范围之外，减少了代孕的伦理争议。缺乏这些基本条件，就意味着相关公民不具有足以支撑生育权存在的生育能力，从而事实上无法实现生育，这是一项无法辩驳的客观事实。

社会法学派认为，人在社会中并只能在社会中生活。而在我国台湾地区，法律保留中的法律则包括国会法律、法规命令、职权命令以及地方自治规章。

[⑤] Ruth Chadwick, Henk ten Have and Eric M. Meslin, Health Care Ethics: Core and Emerging Issues, SAGE Publications Inc.,  2011, p,171. [⑥] See Naoki Takeshita, Kanako Hanaoka, etc., Regulating Assisted Reproductive Technologies in Japan, Journal of Assisted Reproduction and Genetics, Vol.20, No. 7, July 2003. [⑦] 张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2005年版，第163页。就此而言，禁止代孕并不违反比例原则中的必要性原则。

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